In het arrest van 18 januari 2024, nr. 258.496 (klik hier), boog de Raad van State zich over de toepassing van artikel 38, §7 van de overheidsopdrachtenwet en meer bepaald de mogelijkheid voor de aanbestedende overheid om het aantal offertes te beperken. De aanbestedende overheid trachtte die bepaling te gebruiken om te rechtvaardigen dat er slechts met één partij verder onderhandeld werd. De aanbestedende overheid werd teruggefloten door de Raad van State, die oordeelde als volgt:
"De voornoemde bestekbepaling, om wetsconform te zijn, dient in die zin te worden gelezen dat de aanbestedende overheid bij haar beslissing om het aantal offertes waarover onderhandeld zal worden, te beperken, ervoor moet
zorgen dat een daadwerkelijke mededinging gewaarborgd blijft en de gelijkheid tussen de inschrijvers niet wordt aangetast. Er dient bijgevolg een objectieve rechtvaardiging voorhanden te zijn die de verwerende partij zou toelaten om, door toepassing van de gunningscriteria, reeds op grond van de eerste offertes slechts één inschrijver tot onderhandelen uit te nodigen. Aangezien een objectief criterium te dezen niet voorafgaand in het bestek is bepaald, dient deze objectieve rechtvaardiging minstens te blijken uit de concrete beoordeling van die eerste offertes.
De verwerende partij stelt dat zij de eerste offertes grondig en zorgvuldig heeft beoordeeld (...). Zij stelt dat blijkens dit verslag de offerte van de verzoekende partijen kwalitatief ondermaats scoorde, met scores onder de helft voor meerdere kwalitatieve subcriteria. (...)
In dit verband stelt de Raad van State vast dat de eerste offerte van de verzoekende partijen als regelmatig werd beschouwd, zodat deze offerte (...) lijkt te voldoen aan de minimale eisen van het bestek. Vanuit dat oogpunt lijkt er geen beletsel om, overeenkomstig artikel 80 van de wet overheidsopdrachten 2016, ook met hen over hun eerste offerte te onderhandelen, en aldus de mededinging te waarborgen. Voorts is het precies eigen aan de onderhandelingsprocedure dat er ruimte is om offertes aan te passen of te verbeteren. (...)
In dit verband lijkt de werkwijze van de verwerende partij om (...) de BAFO-offerte van de tussenkomende partijen opnieuw te vergelijken met de eerste offertes van de andere inschrijvers, waaronder die van de tussenkomende partijen, (...), niet correct te zijn. Evident is er een onderscheid tussen een BAFO dat het resultaat is van onderhandelingen na een eerste en zelfs tweede offerte, en eerste offertes waarover niet werd onderhandeld, zodat de BAFO na onderhandelingen en de niet-onderhandelde eerste offertes niet met elkaar kunnen worden vergeleken.
De verzoekende partijen maken bijgevolg op het eerste gezicht aannemelijk dat de verwerende partij, nu zij aan de tussenkomende partijen op de hiervoor beschreven wijze de kans heeft geboden hun eerste offerte te verbeteren tijdens onderhandelingen, zij deze kans ook aan de verzoekende partijen had moeten bieden."
Yorumlar